物权法甲种的桃树长到乙家 《物权法》第20、21、24、74、78、128等条

编者按：感谢李建星老师的授权发布。悦读愉快~

作者：李建星，法学博士，华东师范大学法学院

本次案例报告均来源于华师大法学院2016级法硕的物权法期末作业。所选的均属常用条文，在物权总则选择三个条文，所有权、用益物权、担保物权分别一个条文。案例相对较少的条文是第21条以及第128条。

一、第20条预告登记

预告登记担保的只是旨在实现物权变动的债法请求权。有法院认定，其具有准物权性质。

陈金玲诉三亚市凤凰岛发展有限公司公司商品房预售合同纠纷案，海南省三亚市中级人民法院(2016)琼02执异41号执行裁定书：

商品房预售的买受人所享有的权利分为两个阶段，在预售登记之前，仅只能基于买卖合同享有债权，买受人即使已经交付了房款，其享有的权利仍然只是一种合同债权，不能产生对抗第三人的效力；而在预售登记后则可视为享有对商品房的准物权，通过登记的方法予以公告，从而将物权的公式手段用于对债权的保护，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。只有通过预售的登记，买受人才能享有优先购买权、期待权、顺位物权。预售的房屋才能被赋予准物权的性质从而受到保护，产生对抗第三人的效力。

（一）不动产买卖合同登记备案与预告登记的性质不同

原告郭晓凌与被告威海市盛元房地产开发有限公司、第三人阮军鹏房屋买卖合同纠纷一案，威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初773号民事判决书：

商品房买卖预告登记与商品房买卖合同备案登记在权源与性质上不一样。依据《物权法》第二十条规定和《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定可知，商品房预售合同的登记备案是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为，只在行政程序上对预购人具有保护功能，不具有准物权的效力，对权利人也不具有准物权权利人的性质；而不动产物权交易的预告登记则不是行政管理行为，它源于买卖当事人双方的意思自治，是当事人借助法律制度和登记机关所实施的一种民事权利义务设置，是当事人对买卖债权附设的预期物权，这种预期权也是一种独占权和对世权，可以对抗来自不特定主体的物权主张。

同学指出，备案登记的方式是在商品房预售合同上加盖备案登记专用章，而不是将特定的权利人及其特定的权利写入登记簿。但预告登记是将预告登记人的特定权利计入登记薄的行为，可以产生排除后续物权处分行为，预告登记人可因此取得优先和对抗后续物权处分的效力。

（二）在建不动产的预告登记效力

厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷，最高人民法院（2015）民申字第766号民事裁定书：

在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。本案中，即使抵押人履行配合义务也不能办理房屋抵押登记，因为集体所有的宅基地使用权不能抵押，土地使用权和房屋分开抵押不符合我国现有的法律规定。

在本案中，最高人民法院的观点可以作出以下评述：

（1）在建房屋可以做预告登记，但是登记的标的仍然是未来建成的房屋：

（2）在建房屋的预告登记与一般的预告登记在效力上并无不同；

（3）当事人之间的抵押合同，就抵押合同而言，认定其与一般合同相同，均具有履行效力，其效力是抵押人有配合抵押权人完成抵押的义务，一旦违反，自然构成违约；

（4）宅基地使用权不能抵押的规定，在2015年12月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》以及《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》之后，发生重大变动。

（5）从该判决意见以及《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》来看，农村房屋的同样适用“地随房走”的规则。

（三）重点：一房二卖中的后手预告登记效力

从《物权法》第20条第1款第2句来看，一旦就不动产做了预告登记，则后面的物权变动均不可能实现。为防止此限制过于严苛，现时学说多认为，应限缩解释在排斥抵触处分，而不影响非抵触处分。在设想的一般案型中，在一房二卖时，出卖人与前手的不动产交易进行预告登记，基于不动产登记簿的效力，出卖人与后手自无可能另为预告登记或者登记。但在裁判实践的复杂性远超于此。

1.出卖人与前手先签合同，前手支付房款并占有，出卖人再与后手办理预告登记

罗翠荣与白太恩等商品房销售合同纠纷上诉案，吉林省吉林市中级人民法院 (2017)吉02民终2996号民事判决书：

罗翠荣和白太恩先后与嘉利成公司签订房屋预定协议和商品房买卖合同，两份合同均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均应认定为合法有效。嘉利成公司的行为属于“一房二卖”，该行为不但违反了诚信原则，而且同时损害了罗翠荣和白太恩的合法权益，也是引发本案的根本原因，为此应承担相应的民事责任。罗翠荣和白太恩在签订合同后分别以全款及按揭贷款的方式交付了购房款，履行了合同义务，均不存在违约行为。嘉利成公司为罗翠荣办理了进户手续并收取了进户费，将诉争房屋实际交付给罗翠荣。罗翠荣对诉争房屋进行了装修并居住至今，构成对房屋的合法占有。因此，白太恩要求罗翠荣腾迁没有事实及法律依据，无法得到支持。关于预告登记问题。本案中，虽然嘉利成公司为白太恩办理了商品房预告登记，但是从签订合同的时间看，罗翠荣先于白太恩与嘉利成公司签订合同并交付房款，故嘉利成公司将诉争房屋出售给罗翠荣的行为不属于上述法律规定的无效处分行为。目前，虽然诉争房屋尚未进行不动产登记，但因嘉利成公司已将房屋交付给罗翠荣且由罗翠荣实际占有使用，从而导致白太恩与嘉利成公司之间的合同不具备继续履行的条件，故白太恩关于嘉利成公司继续履行合同的请求无法得到支持。白太恩可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定另行向嘉利成公司主张权利。

评述：该案表面上是预告登记是否具有对抗其他交易的功能，本质上是已经进行预告登记的后手买受人（白太恩）向已经先行占有的前手（罗翠荣）主张原物返还请求权或占有返还请求权。

（1）就本条进行案例报告的同学有观点认为，只要后手进行预告登记，就应该比前手取得更高的保护，因此，应当支持后手的主张。但是，本人同意法官在本案中的判断，获得预告登记的后手不能取得对前手原物返还请求权或占有返还请求权。预告登记本质上为担保有关物权变动的请求权而作的登记，进行预告登记不能让后手取得物之所有权，而在本案中，后手也从来没有取得对房屋的占有。因此，后手并无主张权利的合法依据。相反，前手是从开发商处合法取得对房屋的占有，属于有权占有，对后手的主张享有阻却权利之抗辩。

（2）本案一审法院在一审的裁判理由中还引证了《买卖合同司法解释》第9条的规定。该该条在本案中并没有实际适用的余地。

（3）假如前手仅是签订了合同，而没有对房屋实现占有，则后手自然也没有主张腾房的必要。

2.出卖人与前手先签合同，前手占有房屋，出卖人再与后手办理预告登记

姜慧君（后手）与王洪涛（前手）、吉林市永发房地产开发有限公司（出卖人）房屋买卖合同纠纷，吉林市中级人民法院（2016）吉02民终第306号民事判决书：

王洪涛与永发公司间的商品房买卖合同的签订时间，在姜慧君办理预告登记之前，不应受到该预告登记的限制。尽管王洪涛实际入住该房屋发生在姜慧君的预告登记有效期内，但是，王洪涛是依照在先成立并生效的商品房买卖合同，依程序在永发公司办理的进户手续，对该房屋进行装修后实际入住的，由此可见，王洪涛的占有是基于预告登记前的合法有效的商品房买卖合同而发生的，故姜慧君的预告登记不能对抗王洪涛对该房屋的合法占有。关于姜慧君主张的一审将其列为被告属于主体错误的问题，因王洪涛的第三项诉讼请求为请求法院判令姜慧君办理的预购商品房预告登记不能对抗王洪涛与永发公司之间的房屋买卖关系，故其将姜慧君列为被告并无不当。

该案可作以下三点评述：

（1）本案的请求权明显与前案不同。本案是买受人向出卖人主张交付标的物的履行请求权，本质上并不是物权纠纷，而是一个合同履行的纠纷。

（2）既然是属于合同履行纠纷，《买卖合同司法解释》第9条已经确立了“先行受领交付>先行支付价款>依法成立在先的合同的买受人”的规则。该司法解释虽然属于合同履行请求权（债权），但是与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条、《物权法司法解释（一）》第6条关于特殊动产对抗效力的规定在价值判断上是一脉相承：出于维护生活稳定性，倾向于保护实际占有人的权利。因此，本案的前手已经先行受领出卖人的交付，并占有房屋，而后手仅是支付价款，按照《买卖合同司法解释》第9条确立的先后规则，应该判定前手的履行请求权优于后手的履行请求权。本人同意法院的判决。

（3）后手应基于出卖人履行不能，而主张解除买卖合同，并主张替代给付损害赔偿，要求出卖人赔偿履行利益。

（四）存疑：抵押权预告登记的优先受偿性

基于预告登记只是保全债权，并不发生物权效力，在抵押权的预告登记转化为本登记前，不具有优先受偿性。中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案，《最高人民法院公报》2014年第9期：

抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。

然而，在审判实践中，法官较多地突破前述限制，认定预告登记也有优先受偿性：

1.非因抵押权人的原因导致不能转化为本登记的，认定有优先受偿性

镇江市远达电器公司诉建设银行扬中支行预告登记抵押权确权纠纷案，镇江市中级人民法院(2011)镇商终字第183号民事判决书：

当事人在法律规定的三个月内向登记部门申请了正式抵押登记，只是因预告抵押登记的房屋在领取产权证后被法院查封而未能办理正式抵押登记，未能办理正式抵押登记的原因是申请人之外的原因，未办理正式登记的不利后果不应由申请人承担，所以应认定预告抵押登记仍然有效，预告抵押登记权人仍然具有优先受偿权。

2.抵押权人无过错，不能转化为本登记的，认定有优先受偿性

浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第809号民事裁定书：

本案《个人购房担保借款合同》第九条约定“本合同项下的贷款担保为抵押担保加阶段性保证担保”，杭州联合银行蒋村支行据此请求法院确认其对主债务人提供的房产享有抵押权，并由保证人报业绿城公司对主债务全额承担连带清偿责任。尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权，并无不当。

中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行诉陈凤英、芜湖首创房地产开发有限公司借款合同纠纷案，安徽省芜湖市中级人民法院 (2014)芜中民二终字第00465号民事判决书：

本案中，工行芜湖城建支行已办理抵押预告登记，享有对预告登记不动产的排他权，陈凤英、首创公司未经其同意，均不能依法有效处分案涉房产。在案涉房产取得产权证书后，工行芜湖城建支行即可办理正式抵押登记并行使物权。但由于案涉阳光半岛工程处于停工状态，办理正式抵押登记条件何时成就难以确定，工行芜湖城建支行基于抵押预告登记所享有权利的最终指向即行使抵押权将遥遥无期。而工程停工及无法办理产权证系开发商即首创公司的原因所致，并非工行芜湖城建支行的过错，亦非其主观愿望，若因首创公司的行为导致工行芜湖城建支行无法实际行使抵押权，而徒等条件成就时可以办理抵押登记，则不但让无过错方承担因对方过错造成的不利法律后果，而且也会使一项能够实现的权利始终处于悬空状态，此既与法律之精神相悖，亦与预告登记制度设立的目的不符，更让本案中的抵押预告登记失去其功能。况且，陈凤英、首创公司均同意工行芜湖城建支行行使优先受偿权的主张。故判决支持工行芜湖城建支行要求对预告登记的不动产行使优先受偿权，既与各方当事人的诉讼利益相符，不损害社会公共利益及其他第三人的合法权利，不违反预告登记制度设立的目的和作用，也维护了合法的金融债权。

类似案例还有，中国建设银行股份有限公司温州分行与浙江省温州市鹿城区房地产开发总公司借款合同纠纷上诉案，浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温商终字第929号民事判决书。

3.抵押权人无过错+抵押物具备流通条件，未转化为本登记，认定有优先受偿性

中国建设银行股份有限公司淳安支行等诉赵刚等金融借款合同纠纷案，浙江省淳安县人民法院(2016)浙0127民初2048号民事判决书：

被告赵刚应按期向原告返还借款，因其逾期未还，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。案涉房屋已办理抵押权预告登记，虽然至今无法进行正式的抵押登记，但原因非基于抵押权人，抵押物也符合折价、拍卖、变卖等能够流通条件，故可赋予原告对该抵押物享有优先受偿权。被告巨龙公司按约应承担连带保证责任。

4.抵押人的过错，导致无法转化为本登记，认定有优先受偿性

审理法官在事后的案件评析中全面展开其说理，非常值得考量。中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟等借款合同纠纷上诉案，福建省福州市中级人民法院(2015)榕民终字第5965号民事判决书：

案涉恒宇国际2号楼18层03商务办公房产已完成初始登记，并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周文娟怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周文娟负有协助办理抵押登记的义务，恒宇房地产公司应督促其办理。二审法院确定被告周文娟应在30日内协助办理案涉房产抵押登记。购房人周文娟若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故二审法院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。

在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：

其一，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，周文娟虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周文娟财产，客观上应作为周文娟责任财产进行处置。

其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。

其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。

其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告”的规定，债权人建行城北支行有权处分购房人周文娟于商品房买卖合同项下的合同权利，而周文娟取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。

综上，案涉商品房已具备物权登记条件，但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据物权法第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，二审法院依法确认债权人建行城北支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

由上述判决可以得出一个结论：抵押权预告登记+非因抵押权人过错=抵押权的本登记。就该项结论的利益衡量与内在机理，仍需进一步阐述。

二、第21条登记错误赔偿责任

关联法条：《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第13条

选择该条进行整理的同学不多，争议点也比较集中，此处，本人仅是一名“搬运工”。

（一）房屋登记机构的过错责任认定

房屋登记机构的过错是指其未按照《物权法》第12条规定的审核标准履行必要审查义务,并产生直接的危害后果,即因房屋登记机构的过错行为导致房屋权属登记簿记载的内容与登记时的真实权利状态不符。也就是说,假使因登记机构错误而未真正明晰房屋的权利状态,使真正的权利人遭受损失的,权利人有权获得国家赔偿。对房屋登记机构的过错责任的认定是法院判决的一个争议点。

1.无意思联络的过错责任

房屋登记机构与第三人无意思联系导致的错误登记，共同造成损害的，应依据各方过错的大小，各自承担相应的责任，即按份责任。由房屋登记机构或者第三人单独造成登记错误致使损害的，实行房屋登记机构先行赔偿，因第三人责任造成的登记错误，可以向第三人追偿。

广东华侨信托投资公司与梅县人民政府、梅县住房和城乡规划建设局行政赔偿纠纷案，广东省高级人民法院（2013）粤高法行终字第736号行政判决书：

未就2271704.29元拍卖价款优先受偿，是抵押人梅州市华龙针织制衣有限公司、被上诉人、上诉人共同造成的，应依据各方过错的大小，各自承担相应的责任。其中，梅州市华龙针织制衣有限公司的重复申请办证行为起主要作用，应负主要责任。被上诉人的违法登记发证行为也是造成上诉人抵押权未实现的原因之一，对由此造成的损失应负次要责任。上诉人在贷款到期后未及时行使抵押权，1999年广州市中级人民法院已告知上诉人梅州市中级人民法院正在依法处置抵押财产，但上诉人在此后长达十三年的时间内未及时向梅州市中级人民法院申报债权及主张抵押权，放任损失扩大，具有一定过错，亦应承担相应的责任。

赵国权、赵国良等与李元顺、镇江市住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷，江苏省高级人民法院（2015）苏审三民再提字第00001号行政判决书：

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。赵氏兄妹的损失虽系李元顺提供虚假登记申请材料、镇江住建局未尽到必要的审查义务而造成的，但二者之间并无明确的意思联络，各自行为的指向亦不一致，任何一方的行为均不能单独造成被侵权人的损失，且无法确定具体责任之大小。因此，李元顺与镇江住建局应当对赵氏兄妹的损失平均承担按份赔偿责任。

2.有意思联络的过错责任

房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法行政侵害他人合法权益，行政机关与第三人承担的是连带赔偿责任，且系一般连带责任而非补充连带责任，即：房屋登记机构与第三人对赔偿责任的承担不分主次、不分先后顺序，受害人有权选择其一或共同承担赔偿责任，房屋登记机构先行承担连带赔偿责任后，可以向造成侵权的第三人追偿。

敦化市雁鸣湖镇人民政府诉刘玉霞、李爱民、王艳敏、敦化市利民房地产开发有限公司确认房屋行政登记违法并要求行政赔偿，延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24行终85号行政判决书：

被告雁鸣湖镇政府工作人员明知拟办理抵押登记的房屋已经办理了抵押登记，却与第三人利民公司、李爱民、王艳敏共同向刘玉霞等人隐瞒事实，为第三人向刘玉霞等人非法吸收公众存款违法办理抵押登记，已被以滥用职权罪判处刑罚，被告行政机关工作人员张国胜与第三人利民公司、李爱民、王艳敏主观上具有共同的过错且属故意；客观上共同实施了侵害他人合法权益的严重违法行为并构成犯罪；生效刑事判决亦认定该违法行为已给包括本案刘玉霞等多人造成了重大损失；共同侵权行为与损害后果之间具有直接的因果关系。被告工作人员的行为属于与第三人恶意串通违法登记的行为，符合法律及司法解释规定的行政机关承担一般连带侵权责任的情形。雁鸣湖镇政府应当与利民公司对刘玉霞的借款和利息损失承担连带赔偿责任。雁鸣湖镇政府承担赔偿责任后，可向第三人和责任人追偿。

3.登记机关无过错，不承担责任

赔偿请求人黄荣申请赔偿义务机关株洲市房产管理局国家赔偿案，株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203行赔初1号行政判决书：

登记机构在受理转移登记时收取的资料在形式上符合法律法规的规定，且无明显瑕疵。虽然户籍证明和离婚协议后被证明系伪造，但对此类资料真伪的判别已超出赔偿义务机关职权和能力范围。因登记机构如何审慎，都无法避免因这类虚假材料而导致的登记错误，故让登记机构因此而承担赔偿责任，不符合权责一致的原则。另外，也无任何证据表明登记机构的工作人员与申请人有串通的行为，故登记机构不应因此而承担赔偿责任。《中华人民共和国物权法》第二十一条第一款规定：”当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”在本案中，虚假材料是第三人彭德新所提供，应由彭德新承担赔偿责任。

（二）给他人造成损害的赔偿范围

常援朝与夏邑县住房和城乡规划建设管理局不动产登记纠纷，（2014）夏民初字第02715号民事判决书：

由于被告夏邑住建局为第三人张桂枝颁发夏邑房产证（2006）字第N!004707号房屋所有权证和为第三人于东立颁发的（2008）字0801001205号房屋所有权证的具体行政行为均被确认违法，因其错误登记给原告造成的经济损失，被告应予依法赔偿。原告在长达七年多的诉讼过程中共支付查档费、房屋租赁费、律师服务费、交通费、打字复印费、住宿餐饮费、邮寄费共计46819.5元，依法应予支持。原告诉请被告赔偿误工费200100元过高，考虑到二原告经过七年零二个月的23次诉讼和多次去郑州、北京、商丘、永城，经济上受到一定的损失，综合认定郑州55趟每趟往返按5天计算=275天，北京2趟每趟往返按5天计算=10天，商丘85趟85天，永城8趟8天，合计378天，原告常援朝每月工资1500元÷30天×378天=18900元；陈霞每月工资800元÷30天×378天=10079元，二人共计误工费28979元。对原告的诉请超过部分，本院依法不予支持。

三、重点：第24条特殊动产的物权变动

特殊动产物权变动属于研究的热点，争议颇多。在实体法与程序法相关联时，发生了诸多新问题。新近较重要的研究成果，如庄加园老师的论文“登记对抗主义的反思与改造：《物权法》第24条解析”。本人基本同意庄老师的观点，从第24条得出独立的“登记对抗主义”确有存疑之处，最终走向善意取得模式应是合理的选择。在案例报告中，呈现出以下问题：

（一）登记对抗中的“登记”效力

特殊动产物权变动，采取“交付生效+登记对抗”模式，由此，机动车登记与行驶证均起到证明物权变动的效力。在2000年左右，公安部、最高人民法院连发数文，就此一再强调。包括《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》公交管（2000）98号、《公安部关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》公交管（2000）110号（内容是，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。因此，将车辆管理部门办理过户登记的时间作为机动车财产所有权转移的时间没有法律依据）、《最高人民法院研究室关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》、《最高人民法院关于执行案件中车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理问题的复函》。

筛选的案例中涉及到机动车行驶证的权利证明效力是：吴锐等诉咸丰县安捷城市公共交通有限责任公司所有权确认纠纷案，湖北省咸丰县人民法院 (2017)鄂2826民初280号民事判决书：

依据上述规定，机动车虽为特殊动产，但法律采取“交付转移，登记对抗”的原则，即机动车所有权的转移仍适用动产物权转移“自交付时生效”的一般原则。吴锐、冯倩作为争议车辆的购买者，在支付价款后自出卖人将车辆交付时即取得该车的所有权。虽然该车辆现登记户名为安捷公司，但依据《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”的规定，公安机关办理机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，与民法上物权公示的登记，不属于同一法律概念，机动车行驶证不是确认机动车物权的唯一依据，当实际车主与登记车主不一致时应当根据实际情况做出认定。安捷公司仅以机动车行驶证为证据，抗辩其享有争议车辆的所有权，但根据吴锐、冯倩提交的协议书的内容“如公司再次取得公交车及公司的经营权，原20台车入股到本公司，20台车车主在工商局更名登记，每台车作为一股，公司作为六股，合计股份为26股。如不愿入股的参营者，每辆车按70万元的价格由公司在一个月内进行收购”，可以证实双方在车辆上户时未就该车物权是否转让进行约定。安捷公司未能提供证据证实双方发生过物权变动的原因，亦未对争议车辆支付对价，不符合公平、等价有偿的原则。因此，本院对其抗辩理由不予采纳。

（二）登记对抗效力

1.登记对抗与善意取得的关系

法院对登记对抗主义的理解与善意取得存在紧密关联，在涉及“一车二卖”时，只要出卖人与前手做了登记，后手即便符合善意取得的要件，也不能取得物权；反之，善意取得则由适用之余地。

而且，登记的对抗效力不限于所有权人，即便是第三人，也有对抗善意取得的可能。郭依宁与闫小兵等返还原物纠纷上诉案，宁夏回族自治区银川市中级人民法院 (2016)宁01民终1717号民事判决书：

本案争议的主要事实为被上诉人龚伏梅从闫小兵处受让涉案车辆时是否为善意。本案中，郭依宁从曹国军处购得车辆，虽未办理车辆过户手续，但已经转移占有，已经取得了涉案车辆所有权。闫小兵从郭依宁处租得涉案车辆，其仅取得涉案车辆使用权，闫小兵向龚伏梅质押涉案车辆时，向龚伏梅出示了车辆登记证书，龚伏梅明知车辆登记在曹国军名下，闫小兵亦未提供任何证据证明其享有涉案车辆所有权或合法处分权，龚伏梅应当知道闫小兵无处分权，故龚伏梅无法认定为善意，其与闫小兵之间的质押行为无效。

归纳其案情：A将车让与B，未进行变更登记，B出租给C，C未经许可再出质给D。基于车仍登记在A名下，B仍可对D主张登记对抗，D由此不能善意取得车的所有权。

根据前手与后手取得特殊动产的交付方式不同，需要解答在下表中后手在何种情形仍有可能善意取得：

前手取得所有权

登记

后手善意取得

现实交付

无论登记与否

？

简易交付

无论登记与否

？

指示交付

登记

？

未登记

存在可能

现实交付、简易交付（？）

指示交付、占有改定（？）

占有改定

登记

？

未登记

存在可能

现实交付、交易交付

指示交付（？）

占有改定（？）

2.“一车二卖”，前手对抗后手

该种情形是《物权法司法解释（一）》第6条的调整重点。江西省高级人民法院（2017）赣民终436号民事判决书：

何清莲、李惠文诉称，虽然钟春林已将该车辆交付给李维海，但基于合同无效，且车辆依然登记在钟春林名下，因此，诉争车辆的所有权依然属于钟春林。本院认为，机动车属于动产，其所有权自交付而非登记时转移。本案中，李维海在与钟春林签订买卖合同后，已履行合同约定的付款义务，并实际占有诉争车辆，诉争车辆的所有权自交付之日起已转移至李维海。虽然诉争车辆转移行为未经登记，不能对抗善意第三人，但何清莲、李惠文属于诉争车辆转让人钟春林的债权人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第六条的规定，李维海已经支付对价并实际占有诉争车辆，何清莲、李惠文不属于《中华人民共和国物权法》第二十四条中的善意第三人，故李维海对诉争车辆的所有权可以对抗何清莲、李惠文，并可以排除其对诉争车辆申请的强制执行。一审判决确认诉争车辆归李维海所有，并判决停止对其强制执行，判决结果正确，本院二审予以维持。何清莲、李惠文关于诉争车辆的所有权人是钟春林的上诉主张不能成立，不予支持。

在该案中，适用《物权法司法解释（一）》第6条其实没有必要。前手已经通过现实交付获得直接占有，后手根本没有可能取得任何占有，已经完全不符合善意取得的要件，更加无需考量该条“支付对价”。真正需要考虑的案型是，“前手通过指示交付或占有改定取得物权，后手在通过现实交付、简易交付、指示交付的方式取得物权”两两结合样态中，《物权法司法解释（一）》第6条的适用可能性。这在同学们整理的案例中，尚未见到类似的纠纷，但不影响理论对其的建构。《物权法司法解释（一）》第6条在上表中的何种情形有适用余地，也需要解答。

在强制执行中，《物权法司法解释（一）》第6条的适用余地可能更大。

王春雷与陈海君、公健执行异议之诉再审审查，吉林省高级人民法院（2017）吉民申996号民事裁定书：

本案争议车辆属于动产，根据陈海君向原审法院提交的机动车交易合同、收款收据、保险单据、购货单据、证人证言等证据，可证明陈海君与公健之间的车辆交易行为真实存在。由于该车的买卖及交付行为均发生在人民法院查扣之前，且购车款亦在法院查扣前全额支付完毕，现无证据证明陈海君与公健之间存在恶意串通、虚假交易的情形，故应认定吉BA3125号豪泺牌重型自卸货车归陈海君所有。王春雷虽主张陈海君与公健的车辆交易行为虚假，支付价款不真实，但未能提交相反证据足以证明，故对其主张不予支持。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第六条规定：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的善意第三人的，不予支持，法律另有规定的除外。”依据上述法律法规，陈海君与公健的机动车转让虽未经登记，但已交付发生效力；王春雷作为公健的债权人主张其是善意第三人，可予以对抗转让，不予支持。

按此案反推，倘若陈海君未支付价款，但公健已经交付车辆，公健再与王春雷签订买卖合同，王春雷申请强制执行，陈海君是否仍可保有车辆，即为存疑。

3.车辆挂靠关系

车辆被挂靠关系而被登记到他人名下，他人财产被强制执行时，该车辆是否为执行范围，存在两种不同的思路：

第一种思路，登记在他人名下，即属他人责任财产，债权人可取得：宋立军与北京安之旅汽车租赁服务有限公司等执行异议之诉，北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第08983号民事判决书：

依据查明的事实，诉争车辆登记在安之旅公司名下，宋立军作为第三人主张享有诉争车辆的所有权，需举证证明存在法律规定或约定的事由否定前述登记内含的物权变动的对抗效力。而根据宋立军的自认，其系以便于运营、办理贷款或团购优惠、保险优惠等原因，违规将自己购买、使用的车辆挂靠登记在安之旅公司名下。依据我国物权法的规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。鉴于宋立军与安之旅公司之间存在前述违法事实关系，且宋立军不能举证证明其与安之旅公司之间就诉争车辆的权属关系存在任何具有合法的、能够对抗第三人的约定，故依据现有证据，本院无法支持宋立军对诉争车辆的权属主张。原审法院认定诉争车辆为安之旅公司的财产应当用于清偿王海涛等人的债务，驳回宋立军要求确认其为诉争车辆所有权人的诉讼请求并无不当，应予维持。

第二种思路，登记在他人名下，但挂靠关系导致物权从未变动，因此不属于他人的责任财产：侯海东与彭友谊公司案外人执行异议纠纷上诉案，广东省深圳市中级人民法院 (2012)深中法民终字第2291号民事判决书：

上诉人主张涉案车辆登记在鸿运通公司名下，该车的所有权就属于鸿运通公司，上诉人有权就该车辆申请强制执行。首先，根据一审中彭友谊提供的《汽车销售合同》、机动车销售统一发票、《汽车消费借款合同》、车辆购置税发票来看，涉案车辆粤B×××××号车辆系被上诉人彭友谊购买；其次，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。由此可见动产物权的变动并不以登记为要件，而是自交付之日转移。本案中，虽然涉案车辆行驶证、机动车登记证中的所有权人登记为鸿运通公司，但根据涉案《营运车辆挂靠协议》的规定，彭友谊与鸿运通公司存在挂靠关系，并约定涉案车辆的使用权和所有权归属彭友谊。因此鸿运通公司与彭友谊之间不存在真实的转让关系，涉案车辆亦一直在彭友谊的实际经营控制下，并未交付给鸿运通公司。而且我国对于道路运输经营设定了严格的市场准入制度，所谓挂靠实质是具有道路运输经营许可证的被挂靠人向不具备道路运输经营资格的挂靠人非法转让、出租道路运输经营许可证的行为，是违反行政法规的无效行为。再次，根据《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利，这说明物权的归属并不仅仅只依据登记的内容来确定，仍然要根据真实的情况来作出判断。故虽然涉案车辆的机动车登记证和行驶证是登记在鸿运通公司名下，但仍应以实际查明的出资人为所有权人。综上，涉案车辆并非鸿运通公司所有的合法财产，原审判决认定涉案车辆属于被上诉人彭友谊所有并无不当。侯海东以涉案车辆的所有人为鸿运通公司为由请求执行该车辆，与事实不符，应不予支持。

同学在其中还提出两点疑问：是否要考虑挂靠关系的合法性、以及第三人对他人责任财产的信赖是否需要保护？

评述：从《物权法》第24条的立法意旨来看，特殊动产的物权变动，只看实际变动情况，不看登记。该种意旨从立法论上确有可争议之处，但是从解释论上可以得到确定答案是，无论车辆登记归属于谁，或是登记背后的原因关系，都不会对物权归属发生影响。因此，本人同意前文第二种思路，即便发生挂靠关系，只要能实际判定物权的真正归属，物权人均可提起第三人异议之诉，阻却强制执行。

而在强制执行程序中，为了避免债权人需要全面审查债务人的全部财产以及特定财产交易情况的繁琐，应该承认，只要特殊动产登记在债务人名下，债权人即有权请求法院予以执行，真正物权人的保护宜通过第三人异议之诉等制度来解决。

四、第74条车位的权利配置

第74条所涉纠纷极多，不少同学也选择了该条进行整理。从条文的逻辑上看，第2款应该前置，说明车位的原始归属一般是开发商，然后是第1款，在此原始归属上“应当首先满足业主需要”，第3款保持不变。

（一）对于“规划用于停放汽车的车位”的判定

对于建筑区划内，非占用业主共有道路或者其他共有场地的规划用于停放车辆的车位，其初始权利属于开发商，开发商可以与业主之间就车位的权属进行约定。在纠纷中，判定属于“规划用于停放汽车的车位”，几乎等于判定该车位属于开发商的。

1.直接用大产权证来判定车位归属

根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款关于“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体”之规定，若车位不能办理产权登记，则其不能成为享有专有权的专有部分。

上海市黄浦区百汇公寓业主委员会与上海赛元房地产发展有限公司行政纠纷，上海市第二中级人民法院（2007）沪二中行终字第131号行政判决书：

实为因机动车车库买卖而发生的权利人的变更登记争议。从开发商新海公司于1996年12月取得的大产证中可以证实，其作为权利人名下的陆家浜路468弄28号、30号房屋(即百汇公寓)总建筑面积为30,529.59平方米。而根据1996年10月上海市房屋土地测绘中心出具的该公寓的《房屋土地测绘技术报告书》，上述房屋总建筑面积系由地下车库、底层车库、自行车库、3号公寓、3A公寓的建筑面积之和得出。其中列明底层车库有单独的建筑面积，即1,669.29平方米。故该底层车库在原权利人新海公司的权利范围中。

类似案件还有，重庆市南川区天之娇俊园小区业主委员会与重庆市南川区宏源物业开发有限公司等房屋买卖合同纠纷上诉案，重庆市第三中级人民法院 (2015)渝三中法民终字第00689号民事判决书。

2.直接用建筑规划判定车位归属

长沙市开福区卧琥城业主委员会与湖南长大房地产开发有限公司、湖南京电物业管理有限公司业主共有权纠纷，湖南省高级人民法院（2016）湘民申105号民事裁定书：

本案争议的66个车位，从原审中再审申请人提交的卧琥城总平面图、被申请人长大公司提交的卧琥城二期项目建设规划图以及长沙市城乡规划局回函等证据中可以得出其是属于规划内的车位，是在建设期间就已规划要建设的车位，并未占有小区公共道路。故在再审申请人未提交证据证明其已通过租售等方式取得66个车位所有权的情况下，原判认定66个车位的停车费属于开发商长大公司所有并无不当。

3.直接用“车位开发成本并未核算在住宅开发成本”来判定车位归属

建造车库的成本是否核算在住宅开发成本内。如果地下车库的成本已经包含在住宅成本内，则意味着车库的投资者已经通过房屋买卖转让给全体业主，车库应属于小区全体业主所有；反之通常应归属于开发商所有。

无锡威孚房屋开发有限公司、无锡恒威房屋开发有限公司与无锡市慧弘物业技术咨询管理有限公司、凤翔馨城物业管理委员会物业服务合同纠纷、所有权确认纠纷，无锡市惠山区人民法院（2015）惠前民初字第00445号民事判决书：

凤翔馨城小区规划范围内的地下车位数为729个，实际勘察数量为682个，故涉案的地下车位均系原告在规划许可范围内开发建造，且并未占用共有建筑区域及套内区域。此外，根据物价局的批复，上述车位的开发成本并未核算在住宅开发成本内。据此，威孚公司与恒威公司作为凤翔馨城的开发建设单位，对凤翔馨城小区内的地下非人防车位应依法享有所有权，该权利自非人防车位建成之日即取得。

4.不属于公摊面积来从反面判定车位归属开发商

开发商在计算公摊面积时，是否把机动车车库的建筑面积也计算在内。如果车库的建筑面积已经作为公摊面积予以分摊，则在小区业主购买商品房时，其购买商品房的建筑面积已包含了该车库，在该情况下，该车库的产权应当属于全体小区业主所有。反之，如果车库的建筑面积不作为公摊面积，则车库的所有权通常归属于开发商。

雍锦园业主委员会等诉芜湖腾越房地产开发有限公司等所有权纠纷案，安徽省芜湖市中级人民法院(2016)皖02民终1374民事判决书：

雍锦园业主与腾越房地产公司所签订的《商品房买卖合同（预售商品房）》附件三：补充协议第八条明确载明：“不计入公摊范围的配套设施【包括会所、幼儿园、地下室（包含地下车库及库房）等】，其所有权归出卖人所有，出卖人有权另行出售或出租，或供小区内业主及周边居民有偿使用。”由上述约定可知，争议地下室未计入公摊范围，小区业主在购买房屋时亦未支付地下车库的对价。根据该补充协议的约定，地下车库的所有权属腾越房地产公司所有，该公司有权对地下车库进行处分，腾越房地产公司将地下室使用权转让给刘奎的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

（二）如何“首先满足业主的需要”

1.有合理理由出让车位给小区外的人员

重庆市南川区天之骄俊园小区业主委员会与重庆市南川区宏源物业开发有限公司,张丽霞房屋买卖合同纠纷，重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民终字第00689号民事判决书：

关于向被上诉人张丽霞出售18个车位的原因，被上诉人宏源公司提出在出售本案所涉车位时，小区业主对车位的需求较低，因本案所涉车位无人购买，为支付农民工工资，被上诉人宏源公司才将18个车位出售给被上诉人张丽霞。本院认为，在现有证据无法证明二被上诉人签订本案所涉6份《重庆市商品房买卖合同》属于恶意串通，损害小区其他业主合法权益的前提下，被上诉人宏源公司作为房地产开发企业，从经营目的出发，其不可能隐瞒销售车位或者车库，也不可能在其他业主提出购买车位请求时予以拒绝，故被上诉人宏源公司关于向被上诉人张丽霞出售18个车位原因的陈述较为符合常理，本院对其主张予以采信。

2.超出使用限度的车位购买，其法律效力的判断

一种思路是直接判定合同无效：福建启元贸易有限公司与福建天元房地产开发有限公司车位纠纷，福州市中级人民法院（2016）闽01民终4320号民事判决书：

启元公司在案涉小区购买了三间店面，确有购买车位使用的需要，但其向天元公司购买案涉小区多达35个车位，显然已远远超过其作为业主的合理需要。本案并无证据表明天元公司向启元公司出售上述车位时已向小区全体业主进行公示或通过其他方式告知全体业主，给予其他业主同等购买车位的机会，损害了其他业主的利益，且合同约定的价款明显低于市场价格，故一审法院认定案涉《房屋买卖合同》无效，并驳回启元公司要求确认其系案涉车位的所有权人等诉请，并无不当，本院予以维持。

另一种思路是判定合同为履行不能。丁世凤与海南东台房地产开发公司房屋买卖合同纠纷再审复查与审判监督，海口市中级人民法院（2014）海中法民申字第39号民事裁定书：

本案丁世凤一次性购买1140平方米的地下车库，但却未提供证据证明其所购买房屋的套数或所达到的配置比例，不符合该司法解释中关于“应当首先满足业主的需要”的认定标准，其购买行为显然影响了小区业主的日常需要”，……本案未有证据显示丁世凤为涉案小区的合法业主，因此，作为非业主的丁世凤要求对购买涉案小区地下车库的合同予以履行的诉讼请求没有法律依据。”尽管丁世凤与海南东台房地产开发公司签订的《地下车库买卖合同》为有效合同，应受法律保护，但对履行该合同的请求支持与否，人民法院仍需审查。依照《海南经济特区物业管理条例》第五十条之规定“建设单位或业主不得将车位、车库出售或转让给本物业管理区域业主以外的其他人。本物业管理区域业主以外的其他人购买车位、车库的，房产登记主管部门不得办理登记、过户手续。”本案未有证据显示丁世凤为涉案小区的合法业主，因此，作为非业主的丁世凤要求对购买涉案小区地下车库的合同予以履行的诉讼请求没有法律依据，原审判决对该项请求予以驳回并无不当。

（三）判定业主共有

1.在小区内，不能独立办理产权证明的，均属小区业主共有

重庆市豪运房地产开发有限公司、重庆市九龙坡区西彭帝景豪苑业主委员会车位纠纷再审审查与审判监督，最高人民法院（2017）最高法民申2817号民事裁定书：

案涉车位不能办理产权登记，因此其不能成为享有专有权的专有部分。即使豪运公司在建造帝景豪苑小区时支付了建筑区划内的土地使用权出让金，成为建设用地使用权人，但是小区建设完成之后，随小区内房屋的出售，小区建筑区划内的土地使用权也随之转移，小区的共有部分土地使用权归小区业主共有。由于案涉车位不能办理产权登记，不能成为专有部分，原判决确认该部分停车位属于占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位并无不当。

一点花絮：该案的专题报道在2018年2月7日的央视13套新闻频道中播出，专家点评人为中国政法大学刘家安教授。

2.从建筑结构上判定属于业主共有

上海市黄浦区金瓯万国大厦业主委员会与上海国宏置业有限公司等物权确认纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院 (2010)沪二中民二(民)终字第728号民事判决书：

根据建筑规划设计要求，在系争裙房屋顶设置停车场是为了满足小区全体业主停车的需要，且从建筑结构上看，涉案两幢商住楼之间由裙房相连，三幢楼形成一呈“凹”字形的整体建筑，建筑面积亦是作为一体进行分摊，故综合本案的实际情况，在无相反证据以及特别约定的情况下，系争屋顶停车场应属小区全体业主共有。最后，本院认为，建造于裙房屋顶的停车场之权属依然具有所有权的属性。而使用权系所有权人权利之一，源于所有权，不应在否定所有权的基础上将使用权单独剥离。故原审法院关于系争屋顶停车场不存在所有权的法律概念，只有法律意义上的使用权之认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，金瓯万国业委会上诉主张系争屋顶停车场应为小区全体业主共有，确有事实及法律依据。

五、第78条业主大会、业委会的决议

主要适用案型，是直接撤销业委会的对外协议，通常不被法院支持。

蒋冬桂与苏州高新区文昌花园业主委员会业主撤销权纠纷，苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初1481号民事判决书：

原告的诉讼请求为请求撤销被告与苏州鹏祥物业管理有限公司签订的《文昌花园物业管理委托合同》。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会做出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。根据该条规定，撤销的对象是业主委员会做出的侵害业主合法权益的决定—即有关小区管理形成的内部决议，本案原告请求撤销的是业主委员会与外部主体签订的合同，虽然业主委员会对外签订合同的权利来自内部决定的授权，但两者内部、外部效力不同，做出意思表示的主体也不同，因此属不同性质的法律行为。原告依据物权法的上述规定撤销物业服务合同的起诉不符合法律规定。

六、第128条承包经营权的流转

（一）流转方式

1.书面形式

我国《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，双方当事人应当签订书面合同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意。流转是否需要书面形式，成为关键的问题。

一种观点，在互换中，不需要签订书面合同。姜伟等与姜保贵等农村土地承包经营权流转纠纷上诉案，阜阳市中级人民法院(2017)皖12民终478号民事判决书：

土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权互换流转，农村村民可以依照法律规定自行处理土地承包经营权互换事宜。村民委员会作为村民自我管理、自我服务的基层群众性自治组织，可以根据法律及政策规定处理村民事务。即互换行为属于意思自治，不需要基层组织或者相关行政部门批准或备案。

另一种观点，在转包中，需要签订书面合同。刘传刚与李兆南土地承包经营权纠纷上诉案，淮安市中级人民法院(2017)苏08民终539号民事裁定书：

目前开展土地承包经营权确权登记办证工作中，以已经依法规范签订的土地承包合同和颁发的土地承包经营权证书为基础，坚持“原土地承包关系不变；承包户承包地块、承包面积相对不变；二轮土地承包合同的起止年限不变；严禁借机违法调整和收回农户承包地。该案中虽被告刘传刚从刘传华手中耕种讼争的土地至今，但并不代表该宗土地的承包经营权发生了流转。因为土地承包经营权的流转必须由承包农户与流入方签订流转合同，明确双方的责、权、利。土地流转合同必须报村集体经济组织和镇农经站备案。”即流转必须以签订流转合同为要件，而土地流转合同必须报村集体经济组织和镇农经站备案。

评述：即便转包中，当事人没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行主要义务，如承包农户移转了土地的占有，而流入方也接受，即可认定构成意思实现（《合同法》第36条），认定承包合同已经成立。

2.批准与无权处分

而根据《中华人民共和国物权法释义》中关于家庭承包的土地承包经营权流转的规定。转让土地承包经营权要经发包人同意，而不像转包、出租、互换只须向发包人备案。之所以要经发包方同意，主要有两个方面个方面原因。一是，转让土地承包经营权，使得原有的承包关系终止，发包人与受让方要确定新的承包关系。尤其是将土地承包经营权向本集体组织以外的农户转让，发包人与受让方的关系也不再是集体经济组织与其成员的关系。同时还关系到受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力。二是，转让土地承包经营权，将使承包人失去土地承包经营权，也即失去在农村的生活保障。如果由承包人随意转让，就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲将土地承包经营权转让。

楚继田诉王教礼等确认合同无效纠纷案，山东省高密市人民法院(2016)鲁0785民初3215号 民事判决书：

对于采取转让方式流转的，需经发包方同意。但对同意的方式、时间等并无明确规定，即并没有规定在流转之前必须先经过发包方同意。而且按照合同法第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，双方土地转让协议在经过土地发包方同意后已属有效合同。本案中，虽然原告与被告王教礼签订合同时未事先征得陈屋村委同意，但在合同签订不久陈屋村委即获知了原、被告转让的事实，考虑双方系自愿，并未阻拦。在事后统一换证时，亦一律尊重和承认双方签订的合同，亦即明确同意了原告与被告对土地承包经营权的转让。参照合同法第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，原告与被告王教礼之间的土地转让协议在经过土地发包方同意后已属有效合同。

农村土地承包经营法等法律规定了承包经营权转让需经发包方同意，但这与合同法第四十四条规定的合同应当经办理批准等手续才能生效并不是同一概念。原告据此认为转让未经陈屋村委审批，双方的转让合同无效，混淆了上述概念的内容，本院不予采信。

原告在其诉讼请求中提到的《农村土地承包经营权流转管理办法》及《山东省实施办法》规定：“承包方与受让方以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请”、“承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当征得发包方同意，由发包方在转让合同上签署意见并加盖公章”。该规定并不属于合同法第五十二条中所指的法律、行政法规的强制性规定，是否事先向发包方提出申请、是否在转让合同上签署意见并加盖公章，并不影响转让合同的效力。

（二）权利内容

1.互换时间

苏满与张兆银土地承包合同纠纷上诉案，辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2017)辽14民终160号民事判决书：

张兆银与苏满为耕种方便，经口头协商一致，承包地互换至今已10年有余，双方之间已形成土地承包经营权互换合同关系，合同权利义务已依法转移，双方对互换后的土地享受权利、承担义务。根据法律规定，土地互换采取登记对抗原则，土地权利的变动依当事人的意思表示而产生法律效力，交易完毕，土地权利即发生转移，虽然互换合同未办理登记备案手续，但《中华人民共和国物权法》第一百二十九条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定系登记对抗制度，未登记不影响互换合同发生法律效力。因双方未就承包地互换达成书面合同，对承包地互换期限也没有明确约定，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理”的规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或约定不明的，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期，当事人可以随时解除合同。而对于除转包、出租外的土地流转方式期限处理，在当事人没有约定或约定不明的情况下，法律未授予当事人随时解除合同的权利。综合法律的规定并结合本案的事实，为维护农村承包地互换的稳定性，保护承包地实际经营人的合法权益，应认定本案双方互换时间为土地承包经营期间，

2.改变土地用途直接判定合同无效

朱耀梅诉于奇均确认合同无效纠纷案，重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初5601号民事判决书：

原告在双龙镇双河村13组建房，原告建房时占用了被告使用的竹林地，被告与原告达成协议，因原告占用其竹林地，由原告补被告住房一套，后原告发现被告使用的竹林地被征用补偿。原告请求法院确认与被告签订的协议无效。法院认为，根据《物权法》第一百二十八条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”、《农村土地承包法》第三十三条第（二）项“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”、《合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原、被告签订的协议改变了土地的农业用途，违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效。

类似案型还有，黄振坤诉黄振乾等土地承包经营权互换合同纠纷案，河北省曲周县人民法院（2017）冀0435民初6号民事判决书。

3.禁止以土地抵债

徐忠诉李淑英等土地承包经营权纠纷再审案，吉林省白城

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